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COLUNAS
Violação de direito e garantia constitucional: da prisão temporária a prisão preventiva por prazo indeterminado
Atualidades, Por Paulo Amorim
Yham Chagas Correia Rio Verde de Mato Grosso - MS
Postada em 20/08/2017 ás 21h44 - atualizada em 20/08/2017 ás 21h48
Violação de direito e garantia constitucional: da prisão temporária a prisão preventiva por prazo indeterminado

Foto: Divulgação

Depois de anunciar que o telejornal está começando, a apresentadora de sua elegante bancada apregoa com voz solene: “O juiz Sergio Moro transformou a prisão temporária (por prazo determinado) em prisão preventiva (por prazo indeterminado)”; com sua voz potente, o apresentador diz: “Em mais uma fase da Operação “Lava Jato” foi decretada a prisão temporária (por prazo determinado) de dois investigados e a prisão preventiva (por tempo indeterminado) de um dos investigados nesta nova fase da operação”.


Qualquer estudante de direito que já tenha iniciado o estudo do processo penal sabe que, embora a imprensa afirme o contrário, não há, pelo menos na lei, hipótese de prisão por prazo indeterminado. Como não existe professor? Pergunta um daqueles alunos que se encantam e creem cegamente nas notícias televisivas. E ainda diz: “Professor, tem casos em que pessoas permanecem presas por mais de um ano, dois anos ou mais…” Na verdade, o aluno questionador não está de todo errado. Como dizia meu falecido pai, “a prática é que destrói a gramática”.


1 – Status libertatis e a excepcionalidade da prisão provisória:


Primeiramente é necessário deixar assentado que no sistema processual pátrio o status libertatis (estado de liberdade) é a regra e a prisão provisória ou cautelar a exceção. Nunca é demais lembrar que a Constituição da República, para desolação dos punitivistas, abriga o princípio da presunção de inocência segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII).


Assim sendo, a prisão em flagrante, temporária, preventiva ou qualquer outra espécie de prisão provisória só deve ser decretada ou mantida em casos excepcionais, extremados e absolutamente necessários, quando presentes os requisitos indispensáveis para sua decretação ou manutenção e, mesmo assim, quando não couber sua substituição por outra medida cautelar menos aflitiva. De tal modo, a conservação da liberdade deve prevalecer sempre até a condenação definitiva, transitada em julgado.


Sobre a excepcionalidade da prisão cautelar, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que:


A prisão cautelar, que tem função exclusivamente instrumental, não pode converter-se em forma antecipada de punição penal. A privação cautelar da liberdade constitui providência qualificada pela nota da excepcionalidade somente se justifica em hipóteses restritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos à sua decretação pelo Poder Judiciário” (STF – 2ª T. HC 80.379-2 – Rel. CELSO DE MELLO).


Como bem salientou PAULO DE SOUZA QUEIROZ:


Prisões, provisórias ou definitivas, são penas. As prisões provisórias são penas porque impõem ao investigado ou acusado privações graves e, pior, antes de um juízo definitivo de culpa. Além disso, a recente orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de admitir a prisão depois de improvida a apelação da defesa, ainda que pendente de julgamento recurso extraordinário ou especial, a justificar, também por isso, o tratamento de pena que ora lhe damos.[1]


2 – Da prisão temporária: 


De acordo com a Lei nº 7.960/89, de 21 de dezembro de 1989, que instituiu a chamada prisão temporária: “A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de comprovada necessidade”. (art. 2º da Lei 7.960/89).


Em se tratando de crime hediondo (Lei 8.072/90), a prisão temporária terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período. (art. 2º § 4º da Lei 8.072/90).


Claramente inconstitucional, a prisão temporária é utilizada pelo Estado como instrumento de investigação. Prende-se para investigar o individuo “suspeito”.


Defendendo a inconstitucionalidade da “prisão temporária”, PAULO RANGEL observa que:


No Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados.[2] 


Mais adiante assevera: 


Prisão não pode ser uma satisfação à sociedade por mais grave que seja o crime, mas sim uma necessidade para se assegurar o curso do processo. No caso da temporária é para assegurar que se realize uma investigação sobre o fato, dizem, praticado pelo apontado sujeito, o que, por si só, é inadmissível.[3] Prender um suspeito para investigar se é ele, é barbárie. Só na ditadura e, portanto, no Estado de exceção.


ALEXANDRE MORAES DA ROSA e SALAH H. KHALED JR. também comungam do entendimento de que a prisão temporária é inconstitucional:


É ilegal a prisão com base no que alguém pode potencialmente vir a fazer, ou que se supõe que um dia faça. Ainda mais quando este suposto “fazer” configura exercício de direito fundamental. Testemunhamos nos últimos dias um exercício de futurologia inteiramente incompatível com o Estado Democrático de Direito, como o é a própria prisão temporária, ainda que em alguns casos essa ilegalidade fique mais manifesta do que em outros. [4]


3 – Da prisão preventiva: 


Em seu instigante e indispensável “Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos”, ALEXANDRE MORAIS DA ROSA a partir da teoria dos jogos assevera que “as medidas cautelares podem se configurar como mecanismos de pressão cooperativa e/ou tática de aniquilamento (simbólico e real, dadas as condições em que são executadas). A mais violenta é a prisão cautelar. A prisão do indiciado/acusado é modalidade de guerra como ‘tática de aniquilação’, uma vez que os movimentos da defesa vinculados à soltura”. [5] 


No dizer de FERRAJOLI, “as diversas medidas de defesa social presentes em nosso ordenamento – das medidas de prevenção àquelas de segurança, incluindo as medidas cautelares de polícia -, toda irrogáveis não como consequência de fatos legalmente indicados e juridicamente comprovados como delitos, mas derivados de pressupostos subjetivos dos mais variados: como a mera suspeita de haver cometido delitos ou, pior, a periculosidade social do sujeito, legalmente presumida conforme as condições pessoais ou de status, como as de ‘desocupado’, ‘vagabundo’, ‘reincidente’, ‘delinquente habitual’ ou ‘profissional’, ‘de tendência delituosa’ ou similares”. [6]


Desgraçadamente, a prisão provisória tem-se transformado – em nome de um fantasmagórico combate a violência, a criminalidade e ao vazio discurso contra a “impunidade” – em regra como modalidade de punição antecipada.


Necessário ressaltar que no Brasil o número de presos provisórios – sem condenação definitiva – ultrapassa a cifra de 220 mil presos, segundo dados do CNJ. O pior é que muitos dos que estão presos provisoriamente – além da indevida prisão – se encontram presos por meses e até anos esperando serem julgados – a verdadeira hipótese da prisão por “tempo indeterminado”.


3-1 – Da duração da prisão preventiva: 


Segundo o critério da soma dos prazos dos atos processuais, para a prática dos diversos atos do inquérito e do procedimento comum ordinário, até a sentença perfaz-se um total de 85 dias: Inquérito 10 dias (art. 10); denúncia 05 dias (art. 46); defesa preliminar 10 dias (art. 396); audiência de instrução e julgamento 60 dias (art. 400, caput); soma 85 dias. No caso de interrupção da audiência, pela complexidade do caso, tal prazo de 85 dias, devem ser somados mais 30 dias, perfazendo um total de 115 dias: Alegações das partes: 10 dias (art. 404, par. Único), sentença: 20 dias (art. 404, par. Único, c/c art. 800, §3º), soma: 115 dias. Finalmente, caso a audiência tenha sido interrompida pela necessidade de realização de diligências complementares ao prazo de 115 dias, devem ser somados 5 dias, perfazendo um total de 120 dias.


Contudo, apesar dos prazos, não é raro em nome da “complexidade do caso” e de uma “proporcionalidade” que a tudo serve, pessoas permanecerem presas – em nítida violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e da razoável duração do processo – por anos.


Recentemente – em habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública – a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal determinou a soltura de dois réus que estavam presos preventivamente há sete anos acusados de homicídio e tentativa de homicídio.


Segundo o ministro CELSO DE MELLO, relator do caso, o direito a julgamento num prazo razoável é um “direito público subjetivo” de todo cidadão brasileiro. Para o decano do STF,


Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de segregação cautelar do acusado, considerada a excepcionalidade da prisão processual, mesmo que se trate de crime hediondo”.


3.2 – Da duração razoável do processo:


Na esteira do Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º, 1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) a Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais. Assim está proclamado que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição da República).


Segundo JACINTO COUTINHO e DANIEL SURDI DE AVELAR,


Assumindo a característica de direito fundamental, a duração razoável do processo está intimamente ligada ao acesso à justiça e não pode ser restringida por qualquer lei infraconstitucional. “Com efeito, os direitos – quer de liberdade como sociais – são elementos limitadores do Poder Estatal, e o grau de garantia desses direitos se constitui como parâmetro de medição da legitimidade e qualidade de uma democracia. As garantias funcionam, então, como técnicas de tutela dos direitos, exercitáveis em face do Estado”.[7]


Referindo-se aos danos gerados pela morosidade processual, os autores afirmam que:


São inúmeros os problemas gerados pela morosidade processual. Além de abalar o ideal de justiça (identificado como a capacidade do Estado de resolver os casos penais), a tramitação em tempo desarrazoado causa prejuízos à produção probatória, em especial à realizada pela Defesa (vez que, como regra, muitas das provas que se vale a acusação já foram produzidas quando da investigação), tornando cada vez mais incerta a decisão judicial e acarretando prejuízos financeiros ao acusado, além de mitigar – aos olhos de terceiros – sua presunção de inocência, razão por que produz danos de ordem psicológica (a estigmatização e a angústia são proporcionais à procrastinação do processo) e ainda desconstrói a garantia do devido processo legal. Conforme afirma Nicolò Trocker, “um processo que perdura por longo tempo transforma-se também num cômodo instrumento de ameaça e pressão, uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição”.[8]


Quanto mais se arrasta a duração do processo mais pesa sob o acusado “espada de Dâmocles”, mais o acusado é execrado publicamente e estigmatizado, mais a presunção de inocência se converte em culpa, notadamente nos processos midiáticos.


4 – Conclusão: 


No Estado democrático de direito fundado, realmente, em bases democráticas – democracia material – deve prevalecer o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa. Repita-se, o status libertatis é a regra. A presunção é de inocência. A prisão cautelar como medida drástica e de exceção somente deveria ser decretada como remédio extremo, como ultima ratio.Em caso da imperiosa necessidade de decretação de alguma medida cautelar, que seja feita a opção pela menos gravosa e menos aflitiva ao acusado.  E caso a prisão seja realmente inevitável e extremamente necessária que não dure mais que os prazos estabelecidos pela lei processual penal.


Não é demais lembrar que o tempo é relativo e que os dias de alguém na prisão equivalem aos meses e os meses aos anos. Dizem que o tempo voa, mas na prisão, certamente, ele passa vagarosamente e dolorosamente. As horas para quem está preso equivalem a eternidade, e como disse o poeta MARIO QUINTANA “a eternidade é um relógio sem ponteiros”.

FONTE: Leonardo Isaac Yarochewsky
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Yham Chagas Correia
Yham Chagas Correia

Yham Chagas, Estudante de Direito, jornalista, assessor, marqueteiro, Uma pessoa de esperança, garra, que gosta de fazer amizades, Gemeos, Membro da CCB, Presidente da JPMDB - RV e CEO do Portal do Chagas.. Mão estendida, mas de pé ágil. Aprendendo sempre, às vezes Polemico, às vezes Critico e na maioria do tempo eu mesmo. Respiro política, que é meu gás carbônico e jornalismo social que é meu oxigênio!

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